Is mijn ontslagdossier wel sterk genoeg? Update 2018

9 april 2018 | Ontslag, Verplichtingen Werkgever

Regelmatig worden wij gecontacteerd in het kader van een concreet ontslagdossier, waarbij de HR-medewerker wenst af te toetsten of de werkgever wel beschikt over een “voldoende motivering” om zonder risico over te gaan tot ontslag. Wij zetten daarom hieronder de principes nog eens op een rijtje. 

Toch nog twijfels? Neem gerust contact met ons voor advies. Meer informatie over onze dienstverlening en tarieven, vind je terug op deze website.

De motiveringsverplichting is nieuw sinds 1 april 2014

Vóór de invoering van het eenheidsstatuut (1 januari 2014) en de veralgemeende motiveringsverplichting (1 april 2014), was de werkgever niet verplicht om het ontslag van de werknemer te motiveren, tenzij:

  • bij ontslag om dringende reden;
  • bij ontslag van een werknemer die zich beroept op een ontslagbescherming (bvb. in het kader van tijdskrediet, moederschap, educatief verlof,…). In dat geval moet de werkgever kunnen aantonen dat de reden voor het ontslag niets te maken heeft met de reden van de bescherming.

Deze regels zijn vandaag nog steeds van toepassing.

Ook voor arbeiders gold er (ter compensatie van de kortere opzeggingstermijnen) een ontslagmotivatie indien de arbeider zich beriep op willekeurig ontslag (oud artikel 63 Arbeidsovereenkomstenwet). Een bediende kon zich eventueel beroepen op misbruik van ontslagrecht, maar moest dan zelf de volledige bewijslast hiervan dragen.

Met het eenheidsstatuut werden de opzeggingstermijnen tussen arbeiders en bedienden geharmoniseerd, zodat er geen reden meer was om artikel 63 Arbeidsovereenkomstenwet dat enkel gold voor de arbeiders, te behouden. Wel gaf de wetgever de opdracht aan de sociale partners om in de schoot van de Nationale Arbeidsraad een regeling uit te werken rond motivering van het ontslag en goed HR-beleid bij ontslag, met inwerkingtreding tegen 1 januari 2014.

Dit is wat uiteindelijk geschiedde met de CAO n° 109 betreffende de motivering van het ontslag. Deze CAO die op 1 april 2014 in werking trad, omvat eigenlijk 2 luiken:

1. De verplichting voor de werkgever om elk ontslag te motiveren (indien de werknemer hierom verzoekt).

De werkgever moet niet automatisch de motieven die tot het ontslag hebben geleid schriftelijk meedelen aan de werknemer. In het kader van een exit gesprek, valt dit natuurlijk wel aan te raden. Wat de schriftelijke motivering betreft, raden wij de werkgever aan een uitdrukkelijk verzoek tot motivatie van de werknemer af te wachten. Zodra de werkgever een geldig verzoek van de werknemer ontvangt (correcte vorm & termijn), dient hij zelf op correcte wijze de motieven mee te delen (correcte vorm en termijn):

Overzicht motivering ontslag

Houd rekening met extra vergoedingen ingevolge ontslagbescherming

RISICO: leeft de werkgever deze verplichting niet na, dan kan de werknemer aanspraak maken op een bijkomende vergoeding van 2 weken loon.

 

2. Het recht van de werknemer om niet kennelijk onredelijk ontslagen te worden.

Een kennelijk onredelijk ontslag, is een ontslag van een werknemer die is aangeworven voor onbepaalde tijd dat gebaseerd is op redenen die:

  • geen verband houden met de geschiktheid, of het gedrag van de werknemer, of
  • niet berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de instelling of de dienst

EN

  • waartoe nooit beslist zou zijn door een normale en redelijke werkgever.

Hieruit leidt men af dat de rechter maar een “marginale” toetsingsbevoegdheid heeft. De rechter mag zichzelf niet in de plaatst stellen van de werkgever, maar moet rekening houden met de beleidsvrijheid van de werkgever, waarbij deze laatste een keuze kan maken tussen verschillende redelijke beleidsalternatieven.

Houd rekening met extra vergoedingen ingevolge ontslagbescherming

RISICO: enkel indien de beslissing kennelijk/manifest onredelijk is, zal een rechter de werkgever veroordelen tot een bijkomende schadevergoeding van 3 tot 17 weken loon.

 

Aangezien dit tweede luik berust op een beoordeling door de rechtspraak, is het interessant om in de gaten te houden hoe recente rechtspraak in concrete gevallen heeft geoordeeld:

  1. over het al dan niet kennelijk onredelijk karakter van een ontslag
  2. over de schadevergoeding die bij een kennelijk onredelijk ontslag moet worden toegekend.

De rechters beklemtonen in hun uitspraken dat zij enkel een marginale toetsing mogen doen en dat enkel indien een normale en redelijke werkgever, geplaatst in dezelfde omstandigheden (cfr. de “goede huisvader”) niet zou beslist hebben tot ontslag over te gaan, er sprake kan zijn van een kennelijk onredelijk ontslag.

In zaken waar de rechters beslisten dat het ontslag kennelijk onredelijk was, werd wel eens de opmerking gemaakt dat de cao een sanctie-waaier geeft tussen de 3 en de 17 weken loon, maar dat van werknemerskant telkens de hoogst mogelijke sanctie van 17 weken loon wordt gevorderd, zonder degelijke motivering van waarom de zwaarste sanctie gepast zou zijn.

Op basis van de weinige uitspraken waarin effectief werd beslist om een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag toe te kennen, kunnen wij u volgende praktische tips meegeven:

  • Vermijd te algemene motiveringen in de trend van: “voldoet niet langer”, maar zorg voor concrete feiten en elementen.
  • Zorg ervoor dat je voldoende bewijs hebt van de ingeroepen motieven, gelinkt aan het gedrag of de geschiktheid van de werknemer, dan wel de noodwendigheden inzake de werking van e onderneming, instelling of dienst. Houd hierbij zeker rekening met de taalwetgeving.
  • Overweeg eventueel om de medewerker te horen omtrent de feiten die je verneemt van collega’s of klanten.
  • Houd rekening met de lange onberispte carrière van de medewerker. Sommige rechtbanken nemen dit mee in hun beoordeling.

3. Verband tussen luik 1 en 2: het al dan niet naleven van de verplichting onder luik 1, heeft een impact op de verdeling van de bewijslast bij een betwisting onder luik 2

Indien de werknemer de bijkomende schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag went te vorderen, dan geldt normaal gezien als uitgangspunt dat de werknemer die beweert dat het ontslag kennelijk onredelijk is, daarvan het bewijs moet leveren.

Dit uitgangspunt is in dit kader enkel van toepassing voorzover de werkgever effectief de redenen van het ontslag heeft meegedeeld (luik 1). In dat geval geldt een gedeelde bewijslast, waarbij:

  • de werkgever de echtheid van de ingeroepen redenen moet bewijzen en
  • de werknemer het kennelijk onredelijk karakter van het ontslag moet bewijzen.

Indien de werkgever de redenen van het ontslag niet heeft meegedeeld, dan zal hij zelf bewijs moeten leveren van de voor het ontslag ingeroepen redenen én die aantonen dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is.

Indien de werknemer de redenen van het ontslag niet heeft gevraagd, dan zal hij zelf het bewijs moeten leveren van elementen die wijzen op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag.

4. Situaties waarin de motiveringsverplichting niet geldt

De ontslagmotivering zoals voorzien in cao n° 109 is niet van toepassing:

  • op werknemers die tijdens de eerste 6 maanden van hun tewerkstelling worden ontslagen
  • op uitzendkrachten
  • op studenten
  • op werknemers onder een stelsel van werkloosheid met bedrijfstoeslag
  • bij een ontslag in het kader van
    • een pensionering
    • een sluiting van onderneming
    • een collectief ontslag
  • op werknemers die het voorwerp uitmaken van een ontslag waarvoor de werkgever een bijzondere ontslagprocedure vastgelegd bij de wet of een collectieve arbeidsovereenkomst moet naleven
  • bij een ontslag om dringende reden.

5. En hoe zit het in de publieke sector?

5.1. Motivering op grond van de Wet Motivering Bestuurshandelingen ?

Geruime tijd werd binnen de rechtspraak en rechtsleer gediscussieerd over de vraag of de Wet Motivering Bestuurshandelingen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (in het bijzonder de hoorplicht) van toepassing zijn in geval van ontslag van een contractueel personeelslid door een publieke werkgever. Een voornamelijk Franstalige strekking binnen de rechtspraak en rechtsleer beantwoordde deze vraag tot nu toe in het algemeen positief, ervan uitgaande dat het ontslag gegeven door een publieke werkgever als een eenzijdige administratieve rechtshandeling moet worden beschouwd.

Echter, het Hof van Cassatie heeft in een arrest van 12 oktober 2015 geoordeeld dat de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van bestuurshandelingen (“Wet Motivering Bestuurshandelingen”) en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder de hoorplicht, niet van toepassing zijn in geval van ontslag van een contractueel personeelslid door een publieke werkgever.

Het Hof oordeelde dat uit de wetsgeschiedenis van de Wet Motivering Bestuurshandelingen blijkt dat deze geen verplichting tot uitdrukkelijke motivering oplegt aan een administratieve overheid, die een werknemer ervan in kennis stelt dat zij de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst beëindigt. Evenmin voorzien de bepalingen van de Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978 in verband met de beëindiging van arbeidsovereenkomsten in de verplichting voor de werkgever om een werknemer te horen alvorens over te gaan tot diens ontslag. Aan de regels van de Arbeidsovereenkomstenwet, die ook van toepassing is op contractuele personeelsleden, kan volgens het Hof geen afbreuk worden gedaan op grond van een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, zoals de hoorplicht. Volgens het Hof begaat een publieke werkgever geen fout wanneer die het ontslag van een contractueel personeelslid niet motiveert of nalaat de betrokken werknemer vooraf te horen.

Opgelet, een arrest van het Grondwettelijk Hof van 6 juli 2017 bepaalt dan weer dat om het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel niet te schenden en meer bepaald arbeidscontractanten in overheidsdienst niet te discrimineren in vergelijking met statutaire ambtenaren, de bepalingen van de Arbeidsovereenkomstenwet m.b.t. de eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst zo moeten uitgelegd worden dat zij geen beletsel vormen voor het recht van een door een overheid tewerkgestelde werknemer vóór zijn ontslag, om redenen die verband houden met zijn persoon of zijn gedrag, te worden gehoord, aldus het Grondwettelijk Hof. Alleen in die interpretatie, zo overweegt het Hof, is het verschil in behandeling tussen contractuelen en ambtenaren bij de overheid onbestaande.

Dit standpunt van het Grondwettelijk Hof werd recent in een arrest van 22 februari 2018 bevestigd in het kader van een ontslag om dringende reden van een contractuele medewerker.

Op basis van deze rechtspraak kan een overheid dus toch best de contractuele medewerker horen alvorens tot ontslag over te gaan.

Opgelet, deze rechtspraak is gebaseerd op een discriminatoir onderscheid tussen contractuelen en statutairen tewerkgesteld in de publieke sector. Bijgevolg kan hieruit niet worden afgeleid dat in de privé-sector werkgevers voortaan verplicht zijn hun medewerker te horen alvorens over te gaan tot ontslag. Anderzijds kan het dan weer nuttig zijn om te handelen als een goede huisvader en te goeder trouw om te gaan met het ontslagrecht en de werknemers te horen of confronteren alvorens tot ontslag over te gaan. Een wettelijke verplichting in die zin bestaat echter niet.

5.2. Motivering op grond van artikel 63 Arbeidsovereenkomstenwet / CAO n° 109 ?

Aangezien de nieuwe veralgemeende motiveringsverplichting werd opgenomen in een cao, is deze niet van toepassing op werkgevers in de publieke sector die niet onder de CAO-wet vallen.

Daarom bepaalt artikel 38,2° van de Wet Eenheidsstatuut dat artikel 63 wel van toepassing zou blijven voor arbeiders tewerkgesteld in de publieke sector in afwachting dat voor hen een gelijkaardige regeling zou worden uitgewerkt zoals voorzien in de cao.

In een arrest van 30 juni 2016, nr. 101/2016, heeft het Grondwettelijk Hof echter geoordeeld dat hierdoor een discriminatie behouden blijft tussen arbeiders en bedienden tewerkgesteld in de publieke sector. Het Grondwettelijk Hof oordeelde dat het de wetgever betaamt om een nieuwe regeling te treffen voor de werknemers bedoeld in artikel 38, 2° van de Wet Eenheidsstatuut (zoals werknemers in dienst van de overheid) en dat, in afwachting van nieuwe regelgeving, aan de rechtscolleges toekomt om de rechten van alle werknemers in de publieke sector bij een kennelijk onredelijk ontslag zonder discriminatie te vrijwaren, waarbij zij zich in voorkomend geval kunnen laten leiden door CAO n° 109.

Het voorgaande betekent dat er -in afwachting van een nieuwe wettelijke regeling hierover- voor een publieke werkgever geen enkele uitdrukkelijk verplichting bestaat om het ontslag van een contractueel personeelslid te motiveren, maar dat veiligheidshalve toch best rekening gehouden kan worden met de principes van cao n° 109.

Open Opleiding: Eerste Hulp bij Ontslag

In onze opleiding “EHBO – Eerste Hulp Bij Ontslag” ontdek je alles over ontslag, outplacement en ontslagmotivering anno 2018.

Let’s make HR right!

 

Pin It on Pinterest